论新技术环境下作品独创性的判断以选择空间法

一、问题的提出

独创性也称为原创性，作为著作权法中最基本、最重要的理论，界定了作品的保护范围，没有独创性便无法受到著作权法的保护。但理论界和实务界对作品独创性概念的理解与适用却一直存在争议，至今尚未形成一个较为权威、统一的定论。因独创性问题的复杂性、模糊性以及不确定性，有学者甚至将其称为“如同哥德巴赫猜想般难解而又非常重要的问题”[1]。其主要理由或许在于:一方面，著作权法保护的对象是文艺、科学领域的无形智力成果，不具备有形的、稳定的物质形态，理论界只能通过抽象的思辨或逻辑推理来认知它，同时还需要借助一些文学、美学、艺术等领域的理论来理解它；另一方面，作品类型的动态性发展与独创性标准的一体化程式之间的矛盾。理论界和实务界总是寻求一种稳定的、一体化程式的标准来判断作品的独创性，但文艺创作的方式和表达形式具有动态性和不确定性，尤其是伴随着各类新技术的发展，作品创作方式更加多样化，著作权法中的作品类型和范围也在不断扩张，从最初的小说、戏剧、绘画到电影、计算机软件，等等，每一种新型作品的出现都会对著作权法带来新的挑战，传统的独创性标准经常处于含混不清、模棱两可的状态。同时新型作品的出现迫使著作权法作出新的改变，尤其是要不断检验、调整作品的独创性标准以适应新形势的发展需要，这进一步加剧了独创性判断的难度[2]。

对于我国而言，由于现行立法并未对作品独创性作出明确的规定，也没有出台相关的司法解释来对独创性内涵予以明晰，司法实践中关于独创性判断的盲目性和空洞化问题由来已久[3]。同时置身于当前媒体融合时代，各类媒介技术的空前发展和商业模式的日新月异，使得作品创作和传播方式愈加多样化，文学、艺术、科学领域的表达方式也更加丰富，纷至沓来的是愈加复杂的版权利益纠纷。近几年来著作权法领域中几类新技术疑难问题的爆发，推动了国内学者和法官对作品独创性问题的争论浪潮，例如“体育赛事直播侵权案”“中国音乐喷泉第一案”“人工智能生成物版权争议案”，以及“黑洞照片版权争议事件”等。上述几类新型疑难案件和事件均涉及作品独创性的理解和适用，当前我国理论界和实务界对作品独创性问题并未达成一致共识，这进一步扩展了法官在司法实践中的自由裁量权，使其在独创性问题的具体判断上具有主观随意性和不可预测性①例如，有学者通过对我国著作权相关案例进行实证研究后指出，当前大多数法官对于独创性的判断仅是出于直觉，主观性过强，并未科学地适用独创性标准。参见刘丽娟.如何认识作品独创性[J].科技与法律，2006(4):71-78.。因而在新技术环境下，对作品独创性的理解和适用成为亟待解决的问题。为此，本文将立足于作品独创性的理论基础，结合国内外的相关司法实践，总结归纳作品独创性的界定标准，并将其适用于新型疑难案件的分析，希冀为相关司法实践提供有益指引。

二、对传统作品独创性判断方法的反思

作品的独创性理念是司法实践的产物，当前理论界和实务界对作品独创性判断陷入混乱的原因之一在于对作品独创性判断标准的认定存在不少歧义，而要科学地界定作品的独创性，就必须对相关歧义予以辨析，这是本文论证的逻辑前提。根据当前理论界和实务界的各种观点，判断传统著作权独创性的方法主要包括以下几种。

首先，根据创作所需的成本来判断独创性。这一标准的最初雏形是英国的“额头流汗原则”，这是独创性判断最早的方法，也是英美法系之前的主流判断标准。该标准强调作品的经济利用，作者只要在创作过程中付出了劳动、资本等创作成本就具有受版权保护的正当性。在审判实践当中，不少法院虽然逐渐不再依靠“搜集信息的过程中所需付出的大量劳动和成本”来认定作品的创造性，但依然根据创作过程所需的“劳动和技巧”来认定创造性。只要在创作作品过程中体现了作者的“劳动和技巧”，即使是少量的也足以构成作品的独创性②例如，在“Henkel KgaA 案”等系列案件中，新西兰法院依然认为，技巧和劳动的程度依然是判断独创性的必要标准。See Henkel KgaA [2006]NZSC 102， [2007]1 NZLR 577 ，37；Karum Grp.LLC v.Fisher＆ Paykel [2014]NZCA 389， 87； Univ.of Waikato [2004]NZCA 90， (2004)8 NZBLC 101，561，27.。其二，根据“个性标准”来判断作品的独创性。大陆法系国家在判断作品独创性时，往往强调作者创作作品的事实，强调作品是作者的精神连接和智慧产物，因而要求作品应当体现作者的人格和精神，也有学者将其称之为独创性判断的“主观主义标准”[4]。作品要构成独创性必须为“作者自己的智力创造物”(author’s own intellectual creation)，体现作者的个性③Infopaq International A/S v Danske Dagblades Forening，Case C-5/08[2009]I-06569.，作品的独创性必须体现“作者的痕迹”(personal touch)④Painer v Standard VerlagsGmbH(C-145/10)[2012] Institute Inc v World Programming Ltd(C-406/10)[2013]。其三，根据“客观形式标准”来判断独创性。一些学者为应对和解决人工智能生成物的著作权定性问题，主张对作品独创性的判断采取“客观形式标准”，即通过作品的外观差异来判断作品的独创性[5][6][7]。为了实现对人工智能生成物的作品保护，“客观形式标准”对传统作品理论进行了两个方面的调整:第一，“客观形式标准”将著作权法的保护对象从人的创造力扩张到机器的创造力[8]，人工智能生成物因此成为著作权法保护的作品；第二，“客观形式标准”将现有的作品判断标准客观化，只要人工智能生成物在形式上与传统作品相同就可以获得保护[9]。例如，Shlomit Yanisky-Ravid等学者认为，作品的独创性判断与作者的主观意图无关，版权法应适用“形式—客观”标准来认定独创性，即综合考量作品的颜色、外观、文字等整体外形，进而将人工智能创作的智力成果也纳入作品的范畴之内[10]。其四，根据“新颖性标准”来判断独创性。主张通过作品的外观差异来判断作品的独创性，而且这种差异必须达到新颖、独一无二的程度。例如，欧盟学者JAL Sterling认为，著作权法独创性标准应该向专利法的“新颖性标准”看齐，独创性的判断上应达到“独一无二”(unique)[11]的程度。美国学者William W.Fisher和Joseph Scott Mille等认为，当前司法实践对独创性的判断和界定过于模糊、抽象和不可操作性，增加了法官主观判断的任意性。为减少主观标准的偏见，应设立一种“客观的”“形式的”标准，据此，他们主张借鉴专利法中的“新颖性标准”，即申请注册的创作物的整体外观(overall impression)必须不同于之前公开发表的作品。当然为确保这一标准的实施，一方面，著作权法必须像专利法那样建立一套公示、查询的制度，同时也要建立完备的作品信息数据库；另一方面，作者在申请作品注册时，必须提交相应的证明其独创性的证据和说明[10][12][13]。

文章来源：《中国新技术新产品》 网址: http://www.zgxjsxcp.cn/qikandaodu/2021/0512/698.html